יצירה

הדין מכיר ב"יצירה ספרותית" אם היא עונה על שלושה תנאים – א) זוהי יצירה; ב) היא מקורית; ג) וישנה דרישת הכתב.

• יצירה: בעבר הפסיקה התלבטה בשאלה האם תוכנת מחשב יכולה להיכנס לקטגוריה של יצירה ספרותית, או שמא רצפים בינאריים אינם עולים כדי "יצירה". בפרשת Apple קבע ביהמ"ש בארה"ב כי תוכנת מחשב היא אכן יצירה ספרותית. כיום בישראל, סעיף 2א לפקודת זכות יוצרים, קובע כי תוכנת מחשב היא יצירה ספרותית, הלכה למעשה (לרבות קוד מקור).
  
• מקוריות: הכוונה היא לא לחדשנות, כמו בדיני הפטנטים, אלא המדובר במשהו שהאמן יצר בעצמו. בפרשת אינטר לגו עלתה השאלה האם השקעה מצד אמן מספיקה ע"מ להעניק לו זכות יוצרים. נקבע כי אין די בהשקעה לשם הענקת זכות ליוצר אלא שנדרשת גם יצירתיות מסוימת.
  
• דרישת הכתב: דרישה זו מתקיימת תמיד.

היוצר של תוכנת המחשב

לכאורה הבעלים הוא מי שהשקיע את הידע והמיומנות ע"מ להוציא את היצירה אל הפועל. הבעיה מתעוררת כאשר מדובר בכמה חברים ומתכנתים. לשם כך עלינו לאבחן בין יצירה משותפת (בה החוק דן) ליצירה קיבוצית (שבה שותק המחוקק). ביצירה קיבוצית – ניתן להבחין מי עשה איזה חלק בתוכנה. ביצירה משותפת, בה דן סעיף 16 לחוק זכויות יוצרים – לא ניתן להבחין בין החלקים של השותפים, לכן היא משותפת לכולם.